杜特尔特宣布放弃竞选下届副总统

Cons. Stato，sez.Ⅴ，14 aprile 2006，n.2087。

我们已经看到，这个影响是通过它关于‘人民的意志至高无上、‘主权者只能由其自身代表等等这样一些原则传导的。{11}若言依法治党，则逻辑上必须得解决依什么样的法这个问题。

二大至六大间修正的党章，不设总纲部分，内容上主要为党员、党的组织、党的干部、党的纪律等，这样的党章更像是一部党的组织章程。宪法与现实的适应理应遵循能解释就解释，用尽解释依然无法解决问题时才得以修改宪法，修改是万不得已情形下使用的方法。自现行宪法颁布始，党章的每一次修改都直接引发宪法的修正，政策性修宪成为我国的主导型修宪模式[1]。近代宪法诞生之初，政党并没有纳入宪法调整的对象范围。那么，企业内部规则、村民公约等等均可视为广义的法。

二、党章与宪法的契合点(一)人民主权理论——党章与宪法的政治契合1．人民主权理论是宪法的基本原则人民主权，简言之，就是国家一切权力源于人民，属于人民。最后，党章总纲与宪法序言高度契合的同时，党章正文与宪法正文之间几乎没有共同点，这样的处理显然别具匠心。具体的区分依据以及效果可参见王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府———以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》［J］，《中外法学》2006年第4期。

在陈鹏飞诉宁波市鄞州区横溪镇梅岭村村民委员会不履行建房用地上报法定职责案中，村委会是否属于《行政诉讼法》第2条所说的行政机关成为该案的焦点问题之一。程序上，行政诉讼所审查的是行政行为是否符合法定程序，进一步的，在民主化这个层面上来说，是保证行政机关做决定时给予了相对人充分的听证权利〔29〕，如果行政机关的行为没有达到法律所要求的程序，我们就可以认为，这一行政行为并没有达到应有的民主化程度，不符合法律所规定的行使权力的要求。（一）完善行政诉讼关于我国《行政诉讼法》不健全、不细致的批评很多，例如在《行政诉讼法》第25条第4款所规定的法律、法规授权组织的含义的问题。我们在这里只是对于其特殊的功能以及指导性案例对于行政机关的约束力进行了探讨，意图能够为今后的研究提供一些思路，同时为该制度的完善和发展做出一些努力。

遵循先例是英美法系判例法的基本原则，其基本涵义是：下级法院在审理案件时，具有遵循上级和同级法院行政先例之法律义务，从而使得上级法院做出的行政判例能够得到同级或下级法院很好的遵循，行政判例所确立的法律原则和规则也因此可以作为下级法院裁判的依据和标准。这里的问题是，第一，司法机关经过判决并且经过最高法院确认发布的指导性案例是否有这样的效果?如果没有的话，行政机关还应当受到指导性案例的制约么?大众理性化的效果在前文已经有所提及，即行政机关向法院证明其行为合法性的过程中会将行政机关所搜集到的信息向法院进行公开。

可见，遵循先例原则在英美法系行政判例制度中的确立，保证了上级法院的行政判例能够得到同级和下级法院的遵循，行政判例制度也因此得以运行。〔13〕三、国外相关制度〔14〕案例具有拘束力与否和拘束力的大小实际上与制度本身有关。原因在于，在需要参照的法院不具有相关证据材料以及不了解案件事实的情况下，该法院无法对该指导性案例进行审查，而且也可能无权进行审查。但是人民法院确实应当有选择参照也有选择不参照的权力。

但是这里就产生了这样一个问题，在解释法律方面，最高人民法院在具体审判问题上会做出司法解释，不管这种解释的法律上的效力如何，实践中已然与实体法律具有了相同的效力。事实上，在学位授予的相关规定中并不存在听取意见以及送达宣布的程序，海淀法院所依据的是正当法律程序的理念或原则，并依据该理念或原则为做出不授予学位的决定创造了规则。对于这两者的区别，有的学者做了专门的论述。本文作者并不对这两个概念进行区别，只是遵从一般说法，为了论述的方便而使用了判例一词。

〔11〕案例指导制度对于行政机关自由裁量权的规范很大程度上依赖于法院在行政诉讼过程中对于具体的行政裁量行为标准的确定以及行为程序的规范。而附带意见是指法院在做出判决时法官个人的意见，即法官判决理由，由于规则的适用需要经过逻辑推理才具有说服力，因此这个部分实际上为先例的形成提供了逻辑的依据，同时也为后来适用案例的法官的区分提供了依据。

而另一方面，正如我们在前面所举的刘燕文诉北京大学案中，是否颁发学位证书本来是学位委员会的自由裁量的范围，法院不具有足够的专业知识来进行干预，但是法院在这个案件中却根据正当程序的理念，认为该学位委员会做出的不授予学位的决定违反了法定程序，从而为这种自由裁量权的行使确立了一种程序性的规范。虽然该决定是在《学位条例》规定之下做出的，但是这一决定的两个逻辑结果是：出席学位授予评定的委员必须为奇数，同时不得投弃权票。

但是一个可能的推测是，如果将指导性案例作为一种法律解释的话，它是可以具有这样的效果的，那么可以进一步推测的是，这种指导性案例所确认的规则对于行政机关也是有拘束力的。〔26〕最后，需要说明的是，无论是应当参照还是一种司法解释的方式，指导性案例的效力规定及其解读中都未对其对行政机关的效力究竟如何进行说明。〔2〕当前我国案例指导制度可以从程序性制度和实体性制度两个方面展开。那么问题就是，由地方向最高人民法院推荐而来的指导性案例所确定的规则能否以及如何适用于其他地方?最高人民法院对于这样的案例应该如何对待?对于这个问题，当前的《规定》尚无法解决，而且我们目前也没有针对类似案件的实证研究，表明最高人民法院对于类似案件的处理态度。对于行政诉讼来说，由于其涉及到了行政机关，在适用案例指导制度时会产生与民事诉讼、刑事诉讼不同的问题。（二）规范行政机关权力，尤其是自由裁量权行政诉讼中的案例指导制度的一个很特殊的方面在于它涉及指导性案例所确定的规则与行政机关权力，尤其是自由裁量权的关系。

〔8〕基于以上的直接造法与间接造法的提法，事实上我们可以进一步提问：指导性案例的指导性或者应当参照是否及于这些间接创制出来的规则?〔9〕参见《村民委员会组织法》第2条。在英美法系国家，法院的判例是一种重要的法源，行政机关同样将受到法院判决的约束，这种约束不同于法院判决的个案约束，而是一种作为法律的普遍的约束力。

首先，在行政诉讼中，对于参照一词的使用比较多的是在规章的法律效力里面。由于严守三权分立原则，法院审理行政案件被认为是司法权对于行政权的侵犯。

来源：《国家检察官学院学报》2012年第1期。《行政诉讼法》第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

其次，行政权力行使的过程中，在某些场合之下行政机关会举行听证程序，这被认为是具有大众理性和民主化的色彩的。同时，根据该规定的第8条和第9条，最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。〔24〕这里的问题是，我们能否对于《规定》中的参照做同样的解释呢?作者认为，做同样的解释是不行的，但是可以做类比的解释。而2010年颁布的《规定》则可以看作是正式建立的标志。

〔19〕这一立法上的变化既然承认了法律具有不完备性，那么法院在适用法律时就需要对法律进行解释甚至是提出一定的一般性规则，这对于后来法院审判案件具有重要的作用，为法国的判例制度在法律上留下了伏笔。〔22〕贺日开：《司法终局性：我国司法的制度性缺失与完善》［J］，《法学》2002年第2期。

同时，我国学者在不同的文章中都基于我国为大陆法系国家，应当尊重实定法的理由而认为，指导性案例并不具有法的效力，而最多只能称为一种类法的效力。但是这些讨论都是建立在行政机关会遵从或者至少会不得不受到指导性案例的一些影响的假定基础之上的，因此接下来需要讨论的就是在我国的案例指导制度之下，指导性案例对于行政机关的效力究竟为何，以及与此有关的一些问题。

关于这个问题，人们的回答是：需要区别判决中的判决理由或者附带意见。〔10〕该案的详情以及判决的具体内容可以参见陈鹏飞诉宁波市鄞州区横溪镇梅岭村村民委员会不履行建房用地上报法定职责案。

首先，从行政机关与司法机关专业分工的角度来说，司法机关并不具有行政机关处理相关事务的知识和经验，如果使行政机关受到指导性案例的拘束，是否会产生不专业的问题?这种担心是长期而广泛存在的。〔26〕这里拘束力之所以使用了引号是因为作者对于司法解释对行政机关是否具有拘束力以及相应的作为一种法律解释方式的指导性案例具有拘束力是不确定的。（二）大陆法系国家———法国的行政判例制度传统上认为大陆法系国家尊重实定法的原则排斥判例的使用，但是同时也承认判例的非正式法源的作用。案例的公布、编纂和清理：《规定》的第6条第二款规定的发布形式为：《最高人民法院公报》、最高人民法院网站以及《人民法院报》。

案例审查：根据《规定》，第2条专门设立案例指导工作办公室，负责案例的遴选、审查和报审工作。因为根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，司法解释是在法律适用的过程中进行的解释，《立法法》本身也并未确定其为我国法源之一。

这里，法官在指导性案例的创制过程中主要通过两个方向起作用。〔8〕其二是通过对于不明确的法律概念和规则进行解释，从而将现有问题纳入《行政诉讼法》的相关条款。

而对于民主化的效果来说，司法机关决定的过程的确是不民主的，并且可能的结果是用合议庭的几个人的决定否定了民主化的决定。案例来源可见国家法官学院与中国人民大学法学院：《中国审判案例要览（2008年行政审判案例卷）》［M］，中国人民大学出版社2009年版，第260－263页。